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Fraude en la cantidad y calidad de los materiales

Investigación sobre la responsabilidad legal del constructor. (Jue, 20 Oct 2016)
Fraude en la cantidad y calidad de los materiales Hace poco tiempo resonó en medios gráficos una noticia que titulaba “PROCESAN A ARQUITECTO POR DEFRAUDACIÓN CON LOS MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN”.

En apretada síntesis dentro de los medios que se hicieron eco del hecho se informó que la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional había confirmado el procesamiento de un arquitecto porque pese a habérsele encargado y pagado la realización total y a nuevo de las instalaciones de agua y desagües pluviales y cloacales, realizo el trabajo parcialmente con otros materiales, e intentó taparlo con mampostería.

Según el fallo (causa 54.158/14 del 31.3.16) el imputado presupuestó y cobró honorarios por un trabajo de sustitución completa y percibió el valor total del material necesario al efecto y uso fraudulentamente los materiales de construcción con capacidad para poner en peligro la seguridad de las personas y/o bienes en el inmueble, es decir, el fraude se manifestó porque se había engañado a la víctima respecto a la cantidad y calidad de los materiales.

ANTECEDENTES:

A pesar de las apariencias no resulta fácil encontrar antecedentes sobre la materia. Sorprende la falta de registros jurisprudenciales y estudios sobre el particular.

Como ya había escrito sobre el tema, decidí explorar más a fondo la cuestión, utilizando el viejo método de investigar en la Biblioteca Central de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de desempolvar los libros que compre en Sevilla (Sociedad Cooperativa de Arquitectos de Guadalquivir), cuando en 2010 dicte conferencias en esa ciudad. Por las dudas, no olvide comprar y leer los últimos libros argentinos sobre la materia, que si bien son específicos sobre la estafa (Righi, Esteban “Delitos de estafa” editorial Hammurabi y Sproviero, Juan Ignacio “Delitos de estafa y otras defraudaciones” Editoriales Jurídicas), también agregaron a lo conocido.

NORMATIVA:

1. Genéricamente, el Código Penal de la Nación define en forma no taxativa a la estafa disponiendo en el artículo 172 que "será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño".

2. En materia de materiales de construcción, el legislador se ha mostrado especialmente preocupado por los alcances y peligros que los mismos pueden ocasionar, legislando un caso especial de defraudación que sólo se produce a través de ellos.

Dispone así el artículo 174 inciso 4º del Código Penal que sufrirá prisión de dos a seis años, el empresario ó constructor de una obra cualquiera ó el vendedor de materiales de construcción que cometiere, en la ejecución de la obra ó en la entrega de los materiales, una acción fraudulenta capaz de poner en peligro la seguridad de las personas, de los bienes ó del Estado.

DOCTRINA:

Este delito tiene su antecedente en el Código Holandés de 1881 y representa un caso especial de defraudación contemplado en el artículo 173 inciso 1º, ya que el fraude a que se refiere tiene que traducirse en la sustancia, calidad ó cantidad de los materiales empleados en la ejecución de una obra ó vendidos para ello. En otras palabras, y como se ha señalado doctrinariamente, el pensamiento de la ley es que la calificante sólo funciona si el empresario o constructor defrauda en la sustancia, calidad o cantidad de los materiales de construcción que utiliza o hace utilizar al ejecutar la obra, o si el vendedor de ellos cometió esa defraudación al entregar los materiales destinados para su ejecución. Las dos actividades delictivas se confunden, sin multiplicar el delito, cuando el autor es un empresario, ya que éste construye con los materiales que suministra (Ricardo Núñez. Derecho Penal Argentino, parte especial Tomo V, página 402).

No basta, pues la sola existencia del fraude en la ejecución o entrega de los materiales, sino que es necesario que el engaño o acción fraudulenta sea capaz de poner en peligro la seguridad de las personas, de los bienes o del Estado. No es necesario que el acto fraudulento haya determinado realmente el peligro, sino que basta su mera posibilidad (Vera Barros, Oscar N., Enciclopedia Jurídica Omeba, pág. 119) y por Empresario debe entenderse todo aquel que ejecute un trabajo u obra en el que suministre materiales (pág. 121).

JURISPRUDENCIA:

Esta conducta defraudatoria ha recibido escasas aplicaciones jurisprudenciales. Utilizando esta figura, se condenó al constructor de una obra luego de haberse comprobado que el peligro de derrumbe de ésta no obedeció a la impericia de aquél sino a los fraudes cometidos en su ejecución, entre los que se puntualizaron: el agregado de cascotes de ladrillos en lugar de canto rodado, la carencia casi general de elementos estructurales y el empleo de ladrillo partido en lugar de hormigón en la capa compresora de los entrepisos (fallo de la Cámara Nacional Criminal y Correccional. Sala V en la causa Abbiuso, Jose A., causa Nº 1187, La Ley Tomo 142, pág. 329). Este fallo cuenta con un excelente comentario del Dr. Norberto Eduardo Spolansky quien aclara que no es suficiente la mera diferencia entre lo debido y lo entregado. Es necesario algo más. Y ese plus está dado por el hecho que el autor del delito debe presentar su obra como si ella reuniese las condiciones requeridas, de tal forma que la víctima al pagar el precio, se perjudique en su patrimonio bajo los efectos de un error.

En España el tema ha sido estudiado mejor y el Fiscal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Don Manuel Jesús Dolz Lago ha publicado un libro (Granada 1996), en el cual se examina la evolución de toda la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las imprudencias en la construcción desde 1876 hasta 1996 (Editorial Comares).

ACCIONES:

El ofendido por el delito es el propietario de la obra, o el empresario, cuando éste ha sido la víctima del vendedor.

El peligro para las personas o los bienes consiste en la probabilidad de que la obra material, cualquiera sea la especie, pueda dañar a personas o bienes en general.

El delito se agrava si ha sido cometido por un empleado público, ya que además de las penas establecidas sufrirá inhabilitación especial perpetua según lo dispone el artículo 174, párrafo final del Código Penal.

Respecto de la obra pública contamos con un fallo de la Cámara Criminal y Correccional de la Capital (Jakob, Walter), comentado por el Dr. Miguel Angel Bercaitz según el cual “la consumación del delito se opera cuando la Municipalidad decide recibir definitivamente la obra, con lo cual toma una disposición patrimonial no susceptible de revisión administrativa y que pone término a la relación contractual mantenida con el locador de la obra (Tomo La Ley 55, pág. 425).

PROYECTO Y DIRECCIÓN DE OBRA:

El tipo legal no ha querido involucrar, en principio, ni al proyectista ni al director de obra (Sproviero, op. cit, Tomo II, pág. 333). Sin embargo, existen casos especiales que se presentan cuando se ejercen direcciones especiales como, por ejemplo, la dirección ejecutiva en la Provincia de Buenos Aires, definida legalmente como el caso de obras por administración en los cuales el profesional, con todas las responsabilidades de director y constructor, tiene a su cargo obtener y fiscalizar los materiales, mano de obra y subcontratistas (artículo 4º, inciso 3 b, del Título VIII del decreto 6964/65).

Lo afirmado precedentemente induce una vez más a recalcar la prolijidad y el análisis de los materiales a emplear durante una construcción, su explicación detallada en la memoria descriptiva que forma parte del proyecto y, obviamente, las garantías escritas que deben reclamarse cuando se efectúan compras con destino a una obra.

Una vez más, conviene recordar cuales son las consecuencias de firmar como constructor, cuando en realidad no se lo es...

Dr. Daniel Enrique Butlow
(*) Abogado y Profesor Titular de Arquitectura Legal.

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